Do sequestro internacional de crianças

A problemática da retenção ilícita de crianças em outro país é objeto da Convenção sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças, mais conhecida como Convenção de Haia.

Geralmente, o sequestro é perpetrado por um dos pais ou parentes próximos e revela um estado de beligerância entre os cônjuges ou seus familiares na disputa pela custódia da criança. A atitude do sequestrador consiste em tirar o menor do seu ambiente e levá-lo para outro País, onde acredita poder obter uma situação de fato ou de direito que atenda melhor aos seus interesses.

A Convenção tem por escopo proteger a criança, no plano internacional, dos efeitos prejudiciais resultantes de mudança de domicílio ou de retenção ilícitas e estabelecer procedimentos que garantam o retorno imediato da criança ao Estado de sua residência habitual, bem como assegurar a proteção do direito de visita. Neste sentido reza o art. 1º:

Artigo 1º - A presente Convenção tem por objetivo:

a) assegurar o retorno imediato de crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente;

b) fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos de guarda e de visita existentes num Estado Contratante.

A Convenção lida, na realidade, com dois grandes objetivos:

o retorno da criança e o respeito ao direito de guarda e de visita. Mas na prática,o que prevalece na Convenção é o desejo degarantir o restabelecimento da situação alterada pela ação do sequestrador

1. Desse modo, pode-se afirmar que o retorno da criança é a principal providência a ser considerada pelas Autoridades requisitadas.

Isso porque, após inúmeras discussões, os Estados-partes chegaram à conclusão de que, diante do número crescente de casos, principalmente de pais que se separavam e quando um deles levava consigo a criança para outro Estado, provavelmente para fugir da legislação do Estado de origem, a medida que atenderia, de fato, aos interesses da criança seria retorná-la ao seu ambiente de origem, ao país da sua residência habitual, juízo natural onde supostamente melhor se discutiriam as questões referentes à guarda.

O núcleo central da Convenção é o artigo 3º, que assim enuncia:

Artigo 3º - A transferência ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando:

a) tenha havido violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tivesse sua residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção; e

b)esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou em conjuntamente,no momento da transferência ou da retenção,ou devesse está-lo sendo se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.

O direito de guarda referido na alínea a) pode resultar de uma atribuição de pleno direito, de uma decisão judicial ou administrativa ou de um acordo vigente segundo o direito desse Estado. (grifo nosso)

A Convenção adotou, como regra para a restituição da criança, que esta tivesse, no Estado Requerente, residência habitual,imediatamente anterior à violação do direito de guarda ou de visita. Os Estados contratantes manifestaram preferência, desse modo, por um termo que não oferecesse muita polêmica e fosse eminentemente prático, já que o conceito de domicílio, utilizado pelas legislações de vários Estados, entre os quais o Brasil, para fixação da competência jurisdicional internacional, é um conceito que engloba maior polêmica. No entanto, embora largamente utilizado, a Convenção não conceituou e nem fixou os critérios de determinação do que considera residência habitual, apenas dispondo que ele deverá ser apurado no momento em que ocorreu o ato ilícito da remoção ou transferência.

Pois bem, a fim de alcançar o conceito de 'residência habitual' extraído da Convenção, há que se verificar o que diz nossa legislação. O atual Código Civil brasileiro, mantendo a mesma redação do Código de 1916, optou pelo conceito de domicílio, como o local irradiador dos direitos relativos ao Estado e à personalidade, definindo-o como o lugar em que a pessoa natural estabelece a sua residência com ânimo definitivo (art. 70).

Não colide, desse modo, a Convencao de 1980 com a legislação brasileira, especialmente o art. 7º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, que dispõe: Aleidopaísemquedomiciliadaapessoadeterminaasregrassobreocomeçoeofimdapersonalidade,onome,acapacidadeeosdireitosdefamília. Apenas fixou a Convenção um critério menos rígido do que a lei brasileira. Em outras palavras, é no país onde a criança habitualmente residia que se delimitam os temas sobre os direitos de guarda e visita.

Desta feita, a Convenção optou pelo termo residência habitual, abandonando o termo domicílio, por ser certamente mais fácil de aferir. Acrescentou ao termo residência o adjetivo relativo à habitualidade, qual seja o lar, o teto, a habitação do indivíduo e de sua família, o abrigo duradouro e estável.

Ademais, compete ao Juiz ou Autoridade administrativa responsável pela análise do pedido de retorno, verificar se a criança efetivamente residia no País para o qual se pede a sua volta. Tudo é válido quando se pretende comprovar que, naquele determinado local, a criança e seus pais ou responsáveis tinham o centro habitual das suas atividades, o seu lar, qual seja seu abrigo duradouro e estável, configurando o conceito de residência habitual.

Cumpre ressaltar que a Convenção de Haia não tem por finalidade decidir sobre o direito de guarda da criança, decisão que será melhor proferida pelo juízo natural, que é o Estado de residência habitual da criança. Trata-se da configuração da figura do sequestro internacional de crianças e da aplicação ou não do dispositivo legal o qual passa a discorrer.

A preocupação com a possível burla de um pleito de guarda restou sanada com o artigo 19,que reza que 'qualquer decisão sobre o retorno da criança,tomada nos termos da presente Convenção,não afeta os fundamentos do direito de guarda'.O que se pretende aqui é rechaçar uma situação ilícita, bem como seus efeitos nefastos sobre a vida da menor. Neste sentido segue a jurisprudência pátria:

INTERNACIONAL. REMOÇAO ILÍCITA DE MENOR. CONVENÇAO DA HAIA. MÉRITO DA GUARDA. IMPERTINÊNCIA. INTERESSE DA CRIANÇA.

1. Dos termos do art. 7º, letra f, da Convenção sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças (Haia, 25.10.1980), promulgada pelo Decreto nº 3.413, de 14.04.2000, depreendem-se a legitimidade ativa ad causam e o interesse processual da União, porquanto foi designada, no Brasil, como Autoridade central a Secretaria de Estado dos Direitos Humanos do Ministério da Justiça. Demais, o pai do menor ingressou no processo como litisconsorte ativo superveniente, tanto quanto basta para justificar o exame do meritum causae.

2. Para determinar a ocorrência de transferência ou retenção ilícitas, prescreve o art. 14 da Convenção, as Autoridades judiciais do Estado requerido "poderão tomar ciência diretamente do direito e das decisões judiciais ou administrativas, formalmente reconhecidas ou não, no Estado de residência habitual da criança sem ter de recorrer a procedimentos específicos para a comprovação dessa legislação ou para o reconhecimento de decisões estrangeiras que seriam de outra forma aplicáveis", inexistindo afronta ao art. 105, i, i, da CF, inclusive porque o conhecimento direto das decisões estrangeiras assim previsto não está sujeito à eficácia vinculante típica de decisões judiciais transitadas em julgado.

3. Inexiste error in procedendo se o juiz não esmiúça provas que se mostram irrelevantes à vista do entendimento consagrado na sentença.

4.A ratio essendi da Convenção sobre Seqüestro é coibi o deslocamento ilegal de crianças e permitir a rápida devolução ao país de sua residência habitual anterior ao seqüestro,onde deverá ser apreciado o mérito do direito de guarda (arts.16e17). A idéia é tudo fazer para que a criança possa,no futuro mais próximo possível,manter contato com ambos os pais,mesmo que estes estejam vivendo em países diferentes.

5.As exceções à regra da devolução da criança (artigos13e20) devem ser interpretadas restritivamente, sob pena de a Convenção se tornar letra morta e admitir-se o estímulo à remoção ilícita, na medida em que a divergência entre os pais seria transferida ilegalmente para apreciação na jurisdição à qual a criança foi seqüestrada,provavelmente o país do seqüestrador.Como ensina Jacob Dolinger, as exceções devem ser entendidas em caráter humanitário,"visando a evitar que a criança seja enviada a uma família perigosa ou abusiva, a um ambiente social ou nacional perigoso, como um país em plena convulsão".

6. Como decidiu a Suprema Corte da Argentina, "o objetivo da Convenção da Haia é precisamente procurar o melhor interesse da criança (Convenção dos Direitos da Criança), dando fim ao deslocamento ou à manutenção ilícita."

7. A Convenção da Haia atende perfeitamente não apenas aos direitos "à liberdade e à convivência familiar e comunitária" do menor - que não se reduzem, por óbvio, à família e comunidade do seqüestrador -, assegurados na Constituição da República (art. 227), como também ao direito de ser a criança cuidada pelos pais e de preservar sua identidade, inclusive a nacionalidade, o nome e as relações familiares, de acordo com a lei, sem interferências ilícitas, como asseguram os artigos 7º e 8º da Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança.

8.Apelaçãoimprovida 2. -GRIFONOSSO

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PROCESSUAL CIVIL.CONVENÇAO DA HAIA SOBRE "ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS". AÇAO DE BUSCA, APREENSAO E RESTITUIÇAO DE MENOR. RECURSO DE TERCEIROS PREJUDICADOS NAO RECEBIDO. INEXISTÊNCIA DE LISTISPENDÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DA ATUAÇAO E LEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM" DA UNIÃO FEDERAL. IMPROPRIEDADE DA ANÁLISE DE ALEGAÇÕES DE NULIDADE DA SENTENÇA, POR OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA E IMPRESTABILIDADE DO LAUDO PERICIAL. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA HOMOLOGAÇAO DE DECISAO ESTRAGEIRA. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSAO ACERCA DO DIREITO DE GUARDA. RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DE RETENÇAO ILÍCITA. EXCEÇÕES NAO CONFIGURADAS.

- Impossibilidade de conhecimento da apelação dos terceiros prejudicados, S.B.C.R. e R.C.R. F., por se encontrar preclusa decisão a quo denegatória de sua admissibilidade em razão de homologação de pedido de desistência formulado no agravo de instrumento nº 2009.02.01.009890-1.

- Descartada a existência de litispendência, eis que para a sua configuração impõe-se a ocorrência de mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido (art. 301, § 2º), vale dizer, necessário se faz que sejam iguais os fundamentos de fato e de direito que sustentam as pretensões deduzidas judicialmente, hipótese que não ocorre, in casuonde nas demandas apontadas afiguram-se diversas as partes e as causas de pedir.

- Não há falar em inconstitucionalidade na atuação da União Federal, pois, para o exame da aplicabilidade dos preceitos contidos na Convenção da Haia de 1980, afigura-se irrelevante a nacionalidade da criança, porquanto a sistemática adotada é no sentido de possibilitar o seu retorno ao Estado de sua residência habitual, certo que entendimento diverso frustaria a aplicabilidade interna do mencionado Tratado, na medida em que estaria criado óbice intransponível para a solução de problemas envolvendo crianaças indevidamente transferidas ou retidas em território nacional, contrariando-se a própria gênese da Convenção.

- Afastada a alegação de ilegitimidade ativa ad causam da União, pois, tendo em sua estrutura a Secretaria Especial de Direitos Humanos, atua na qualidade de representante do Estado brasileiro, na forma do disposto no artigo 21, incisos I e IV da Constituição Federal, dotada de competência para se utilizar de medidas necessárias ao integral cumprimento das obrigações assumidas pelo País, por ocasião da adesão e ratificação dos preceitos contidos na Convenção, inclusive a propositura de ações de busca, apreensão e restituição de menores.

- Afigura-se imprópria a análise, no âmbito do presente recurso, das alegações de nulidade da sentença, por ocorrência de alegado cerceamento de defesa e imprestabilidade de laudo pericial, porquanto tais questões, além de não terem sido tratadas na sentença recorrida, já foram objeto de exame no agravo de instrumento nº 2009.02.01.007541-0.

- E, sede de as ações judiciais que buscam dar cumprimento à Convenção da Haia de 1980, eventual juntada de decisão estrangeira, constitui, tão somente, elemento de prova a produzir mesmos efeitos que qualquer outro documento trazido aos autos, não ficando condicionada a prévia homologação, porquanto o objeto da ação não guarda relação com a efetivação de tal sentença não se pretendendo nacionalizar seu teor, tampouco executá-la, tal como se observa do artigo 14 da Convenção.

- As demandas que tratam da aplicabilidade dos preceitos contidos na Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, não comportam discussão acerca de eventual direito de guarda, que deve ser resolvido pelo juízo natural, que é o Estado de residência habitual da criança, antes da ocorrência de sua transferência ou retenção.

-Evidenciado o descabimento de contenda sobre direito de guarda da criança,se revela igualmente imprópria, via de conseqüência, discussão acerca de quem possuiria condições de oferecer melhor qualidade de vida ao menor.

- Hipótese em que restou comprovado nos autos que o menor S.R.G. mantinha residência habitual no Estado de Nova Jérsei, USA, até 16 de junho de 2004, e que seu pai detinha o respectivo direito de guarda. Com a vinda do infante para o Brasil, em férias, na companhia de sua mãe, e conseqüente permanência desautorizada, evidenciou-se violação a normas da Convenção e da respectiva lei americana de regência. A isso se seguiu uma segunda retenção de Sean, não menos ilícita, já então perpetrada pelo apelante, em conseqüência da morte da genitora. Ambas retenções deram ensejo ao ajuizamento de ações distintas, com base em que a permanência do infante encontrava-se viciada na sua origem e que, destarte, a residência habitual do menor jamais poderia ser tida por fixada no Brasil.

- A exceção disciplinada no art. 12 da Convenção da Haia de 1980, que trata da possibilidade de integração da criança ao seu novo meio, só tem aplicabilidade na hipótese em que, entre a data da transferência ou retenção ilícita e a data do início do procedimento administrativo ou judicial, visando ao retorno da criança, haja decorrido período de tempo superior a um ano, o que não ocorreu no caso dos autos.

- A exceção prevista no artigo 13, alínea b, da Convenção da Haia de 1980, que trata da possibilidade da existência de grave risco de que a criança fique exposta a dano físico ou psicológico se devolvida ao Estado de sua residência habitual, deve ser interpretada restritivamente, sendo necessário evitar a devolução de infantes a famílias desestabilizadas, a ambientes sociais ou nacionais perigosos, países em convulsão, inter alia. Daí se extrai que tal previsão concerne a situações de fato caóticas, verificadas no domínio do Estado Requerente, no que se poderiam enquadrar, de forma exemplificativa, hipóteses de conflitos armados, epidemias incontroláveis, rigoroso desabastecimento de alimentos, enfim, conjunturas que escapassem ao controle das próprias Autoridades competentes do Estado de residência habitual da criança, situação em que, de certo, não se enquadram os EUA.

- A aplicabilidade da exceção prevista no artigo 13, alínea b, primeiro parágrafo, da Convenção da Haia de 1980, está condicionada a verificação de que a criança tenha atingido idade e grau de maturidade capazes de possibilitar que sua opinião seja levada em consideração, situação que não se verifica in casu, onde, como clara e enfaticamente externado no teor do laudo pericial pscicológico elaborado pelas peritas do Juízo, o menor S.R.G. não está apto a decidir sobre o que realmente deseja, seja pelas limitações de maturidade inerentes à sua tenra idade, seja pela fragilidade de seu estado emocional, seja, ainda, pelo fato de já estar submetido a processo de alienação parental por parte da família brasileira.

- Regime de transição fixado na sentença que se afasta.

- Efeitos da antecipação da tutela jurisdicional que se modificam.

- Recurso de apelação de S.B.C.R. e R.C.R.F. não conhecido.

• RecursodeapelaçãodeJ.P.B.L.L.S.parcialmenteprovido3.-GRIFONOSSO

Obviamente existem exceções. Determina o caputartigo 12 da Convenção:

Artigo12- Quando uma criança tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um período de menos de 1 ano entre a data da transferência ou da retenção indevida se a data do início do processo perante a Autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a criança se encontrar, a Autoridade respectiva deverá ordenar o retorno imediato da criança.

Ocorre que deve prevalecer um princípio adotado tanto pela Convenção de Haia quanto pela nossa legislação, qual seja o princípio do melhor interesse do menor. Por isso mesmo, restou fixado pela Convenção do prazo ou tempo-limite de 1 (um) ano, como março delimitatório que o juiz ou Autoridade deverá observar para determinação das providências atinentes ao retorno da criança, deve ser mitigada. Esse termo-limite deverá ser obrigatoriamente analisado pelo juiz ou Autoridade, antes mesmo de qualquer outro juízo de valor sobre o cabimento do pedido de retorno. Isso porque a constatação de que o pedido se deu antes ou depois do prazo de um ano, contado a partir da subtração, implicará consequências de diversas naturezas.

Poder-se-á, aqui, tomar emprestado o mesmo raciocínio do Direito Civil Brasileiro quanto ao desforço imediato e considerar como sendo nova ou recente, a abdução ocorrida há menos de 1 ano antes do início do procedimento administrativo ou judicial; e velha, aquela que ocorreu há mais de ano e dia antes do início desse processo. A análise desse março temporal permitirá ao juiz ou Autoridade encarregada do caso (pedido de retorno) determinar o retorno imediatoda criança.

Sendo assim, concluímos que em caso de sequestro internacional de crianças, o genitor provado do convívio com o filho deve procurar um escritório de advocacia especialista em Direito Internacional e ingressar com a demanda cabível, bem como a Autoridade Central de seu país e deve fazê-lo antes de ver completado um ano desde a retirada indevida da criança.

1O Poder Judiciário não pode viabilizar e muito menos estimular através da Convenção a retenção indevida de um menor em um Estado que não corresponde à sua residência habitual.

2AC 399087 TRF 2ª Região, 7ª Turma Especializada, Data do Julgamento: 17/10/2007, Relator (a) JUIZ LUIZ PAULO S ARAUJO Fº/no afast. Relator

3APELAÇAO CÍVEL 2009.51.01.018422-0 TRF 2ª Região, 5ª Turma Especializada, Data do Julgamento: 16/12/2009, Relator (a) DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO MARQUES